MAKALE ARŞİVİNE DÖNİNDİR
AKADEMİK İNCELEME

Hukuka Aykırılık Unsuru

İÇİNDEKİLER

GİRİŞ

  1. BÖLÜM

HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNU AÇIKLAYAN TEORİLER

1.1 Sübjektif Hukuka Aykırılık Teorisi

1.2 Objektif Hukuka Aykırılık Teorisi

  1. BÖLÜM

HAKSIZ FİİL SORUMLULUĞUNUN SINIRLANDIRILMASI

2. Normun Koruma Amacı Teorisi

2.1 Normun Koruma Altına Aldığı Kişiler

2.2 Normun Koruma Altına Aldığı Hukuki Değerler

2.3 Normun Önlemek İstediği Zarar

  1. BÖLÜM

HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN TESPİTİ

3.1 Mutlak Hakların İhlalinde Hukuka Aykırılık Unsuru

A. Genel Olarak

B. Mutlak hakların doğrudan ihlali

C. Mutlak hakların dolaylı ihlali

D. Mutlak hakların bir yapmama fiili sonucunda ihlali

    1. Salt Ekonomik Zararlar Açısından Hukuka Aykırılık Unsuru

A.Genel Olarak

B.Yazılı bir özel koruma normunun bulunduğu haller

C.Yazılı bir özel bir koruma normunun bulunmadığı haller

SONUÇ

KAYNAKÇA

Giriş

Haksız fiil sorumluluğunun temel dayanağı TBK 49. Maddesidir ve “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür” denmektedir. Bu hükme dayanarak yargı kararlarında ve öğretide haksız fiilin dört temel unsuru olduğu ifade edilmiştir[1]. 818 sayılı borçlar kanunundan farklı olarak, haksız fiil sorumluluğunun unsurlarına yeni kanunda değinilmiştir. Bu unsurlar; kusur, hukuka aykırı bir fiil, nedensellik bağı ve zarardır. Esasen kanun koyucu bu unsurların hiç biriyle ilgili tanım vermemiş sadece zikretmekle yetinmiştir. Bunun sonucunda bu unsurların yorumu ile ilgili öğretide farklı görüşler meydana çıkmıştır. Bu unsurların içinde tartışmaya en açık olanı belki hukuka aykırılık fiilidir. Günümüzde dahi, hiçbir teorinin hukuka aykırılık unsuruna ilişkin soruların tamamına cevap verebildiğini söylemek doğru değildir. Yasa koyucu hukuka aykırılık fiilinin tanımını vermemekle özellikle “Endüstri 4.0 Devrimi” olarak nitelendirilen günümüzde toplumsal ilişki ve olguların sürekli değişimini göz önünde bulundurmuş ve hâkime geniş yetki vermiştir. Ancak bu takdir yetkisinin de sınırlandırılması bir o kadar önemlidir. Bizde bu çalışmamızda hukuka aykırılık fiilini ele almaya çalışacağız. Bu bağlamda öncelikle klasik hukuka aykırılık teorilerinden olan sübjektif ve objektif hukuka aykırılık teorileri ele alınacak, sonrasında haksız fiil unsurunun etki alanının daraltılmasına yönelik olan normun koruma amacı teorisi üzerinde durulacaktır. Ardından hukuka aykırılık unsuru, mutlak hakların ihlali ve diğer hakların ihlali ayrımı üzerinden incelenecektir.

İnsan fiili hukuka aykırı olduğu müddetçe tazminat sorumluluğu gündeme gelecektir. Hukuka aykırılık yoksa zarar kural olarak zarar görenin üzerinde bırakılır. İşlem güvenliği nedeniyle bir fiilin ne zaman hukuka aykırı olacağının belirlenmesi büyük önem taşır. Öncelikli olarak hukuka aykırılık unsurunun varoluş nedeninden söz edilmesinde fayda vardır[2]. Bir kişinin başka bir kişinin fiili dolayısıyla zarar görmesi halinde, kanun koyucunun önünde ilkin iki yol vardır: Birinci yol, zararın zarar gören üzerinde bırakılmaması ve fiili dolayısıyla zarara yol açan kişiye yüklenmesidir[3]. İkinci yol ise kişilerin toplum içinde yaşadığı gerçeği ve buna bağlı olarak iç içe geçmiş toplumsal yapı gereği kişilerin fiillerinin birbirlerine zarar vermeye müsait olduğunun kabulü ve zararın zarar gören üzerinde bırakılmasıdır. Ancak bu iki yol da yeterince tatmin edici değildir. Kanun koyucu da ne zararın tamamen zarar gören üzerinde kalmasını ne de zarar veren kişinin tüm zararı giderme yükümlülüğü altında olmasını arzu etmemektedir. Bu nedenle hakkaniyet arayışı gereği haksız fiil sorumluluğunun sınırları genişletilmekte (örneğin kusursuz sorumluluk halleri), yine hakkaniyet arayışı gereği haksız fiil sorumluluğun sınırlandırılması için birtakım yollar aranmaktadır (örneğin uygun illiyet bağı). Hukuka aykırılık unsurunun varlık sebebi de esasen haksız fiil sorumluluğunun etki alanının daraltılmasıdır. Böylece başkasına zarar veren her kusurlu fiil, failinin sorumluluğuna yol açmayacak, sorumluluk için ayrıca fiilin hukuka aykırı olması koşulu aranacaktır. Yine de bazı durumlarda hakkaniyete aykırı durumların ortaya çıkması üzerine bu kavramın geniş yorumlanması eğilimi ile de karşılaşılmaktadır[4].

Anahtar Kelimeler: hukuka aykırılık unsuru, sübjektif hukuka aykırılık, objektif hukuka aykırılık, sonucun hukuka aykırılığı, davranışın hukuka aykırılığı, normun koruma amacı teorisi, mutlak hakların ihlali, salt ekonomik zarar

Hukuka Aykırılık Unsurunu Açıklayan Teoriler

    1. Sübjektif Hukuka Aykırılık Teorisi

Sübjektif hukuka aykırılık teorisine göre zarar verici eylemlerin tamamı hukuka aykırı kabul edilir. Hukuka aykırılığın belirlenmesinde zararın türü önemli olmayıp, zarar ister mutlak hak ihlalinden isterse mutlak hak ihlali olmaksızın salt malvarlığı zararı[5] söz konusu olsun, Zarar verici eylemlerin tamamı hukuka aykırı kabul edilir. Bu teorinin temelinde “alterumnonlaedere” ilkesi yatmakla birlikte günümüzde artık geçerliği kalmayan sübjektif hukuka aykırılık teorisine göre[6], bir fiilin hukuka aykırı olduğunun kabulü için, ortada bir hukuka uygunluk sebebi bulunmaksızın bu fiille başkasına zarar verilmiş olması yeterlidir[7]. Yani hukuka aykırılığın oluşmaması için eylemi hukuka uygun hale getiren hukuka uygunluk nedeninin bulunması gerekir. Başka bir deyişle merkeze zarar verici eylemi yapan kişi alınmakta kişinin eylemi yapmaya hakkı varsa haksız fiil yoktur denmektedir. Yani serbest olmayan, yapmaya hakkın olmayan yasaktır[8]. Ortaya çıkan zararın türü önemli olmamakta bir mutlak hak ihlali sonucunda ya da salt ekonomik zararın ortaya çıkmasıyla da oluşmuş olabilir[9].

Yine de sübjektif hukuka aykırılık teorisinin hukuk sistemimizden tamamen dışlandığını söylemek mümkün değildir, zira MK m. 23/f.2’ye bakıldığında bu teoriyi destekler nitelikte hüküm olduğu görülmektedir (BAŞALP YILDIRIM, 10.05.2019).

Bu teori kabul edildiği takdirde zararın türü önem arz etmeksizin, her türlü zararda sorumluluk gündeme gelecek, haksız fiil kurumunun sınırları fazla genişleyecek, bireylerin hareket özgürlüğü orantısız şekilde sınırlandırılacaktır[10]. Bu görüşe göre kanun koyucu tarafından sınırlı sayıda düzenlenmiş hukuka uygunluk nedenlerinden biri olmaksızın başkasına verilen her türlü zararın giderilmesi gerekecektir. Sınırlı sayıda ki hukuka uygunluk nedenleri hâkimin takdir yetkisini genişletecek olup belirsizliği kendiyle beraber getirecektir[11]. Hâkimin takdir yetkisinin istenmediği, kazuistik şekilde hazırlanacak olan hukuka uygunluk kataloğunun da pratikte karşılık bulması hem güç hem gereksizdir[12].Sübjektif hukuka aykırılık teorisi kabul edildiğinde ispat yükü tersine dönmekte, kişi bir eylemde bulunmaya hakkı olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulmaktadır. Bu da ispat kurallarını tersine çevirmekte olup asıl olan zarar görenin zararını ve zarar ile uygun illiyet bağı içinde olan zarar verici davranışı ispat etmesi lazım gelir. Zira bir yerde özgürlük varsa burada kişilerin bir davranışta bulunmaya hakkı olduğunu ispat etmesi gerekmez. Bu sebeplerden dolayı sübjektif hukuka aykırılık teorisinin savunucuları azalmıştır.

    1. Objektif Hukuka Aykırılık Teorisi

Sübjektif hukuka aykırılık teorisi gereği hukuka uygunluk nedenleri olduğu müddetçe ortaya ne tür zarar çıkarsa çıksın davranış hukuka uygun kabul edilecektir. Oysa objektif hukuka uygunluk teorisinde ise bir başkasına zarar veren bir fiilin haksız fiil sorumluluğuna yol açabilmesi için bir zararın ortaya çıkması yeterli görülmemekte; buna ek olarak söz konusu fiili yasaklayan bir hukuk normunun ihlal edilmiş olması aranmaktadır[13].

Objektif hukuka aykırılık teorisinde artık hukuka aykırılık unsurunun tespitinde sadece zarar veren kişiyi değil[14] bunun yanı sıra hukuk düzeninin ihlalini esas almaktadırlar. Bu teorinin “objektif teori” olarak nitelendirilmesinin nedeni, merkezden kişinin alınması onun yerine herkes tarafından bilinen hukuk düzeninin konmasıdır. Zarar verici fiil hukuk düzenini ihlal ediyorsa hukuka aykırılık fiili oluşacaktır[15]. İsviçre-Türk öğretisinde hâkim olan görüş objektif hukuka aykırılık teorisidir[16]. Ayrıca Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesinin ikinci fıkrasına bakıldığında “Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” ifadesiyle de objektif hukuka aykırılık teorisini desteklediği söylenebilir. Zira bu fıkra uyarınca haksız fiil sorumluluğunun doğması için kural olarak “zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralına” ihtiyaç duyulsa da, bazı istisnai hallerde böyle bir norm ihlali olmaksızın da sorumluluğun söz konusu olabileceği hükme bağlanmıştır[17].

Objektif hukuka aykırılık teorisinin mutlak zararlar ve diğer zararlar arasında ikili bir ayrıma gittiği görülmektedir[18]. İhlal edilen hak mutlak hak ise sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımı[19] doğrultusunda hukuka aykırılık tespit edilecektir. İhlal edilen mutlak hak değil de onun dışında kalan haklar ise örneğin malvarlığı zararı (salt malvarlığı zararı) meydana gelmiş ise, malvarlığını korumak için ihdas edilen özel koruma normları dikkate alınarak davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımı doğrultusunda somut olay bazlı hukuka aykırılığın oluşup oluşma­dığı belirlenecektir[20]. Kişilik hakkı, mülkiyet hakkı, yaşam hakkı gibi mutlak hakların ihlal edildiğinde esasında hukuka aykırılık unsurunun tespiti hususunda iki teori arasında pratik bir farkın olduğunu söylemek mümkün değildir. İki teori arasındaki esas fark mutlak haklar dışında kalan diğer zararların söz konusu olması halinde hukuka aykırılık unsurunun tespitinde ortaya çıkmaktadır[21].Objektif hukuka aykırılık teorisine göre kişilik hakkı, mülkiyet hakkı, yaşam hakkı gibi haklar doğası gereği temel bir davranış normuyla korunmaktadır[22]. Sözü edilen bu haklar mutlak hak olarak nitelendirilir ve hak sahibince herkese karşı ileri sürülebilir[23]. Her ne kadar bu haklar hukuk sistemi tarafından korunmakta ise de baskın görüşe göre bir mutlak hak ihlal edildiğinde artık bu davranış normlarının ihlalinin ayrıca incelenmesine gerek kalmamaktadır[24]. Yani mutlak bir hak ihlal edilmiş ise haksız fiilin dört unsurundan biri olan hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmiş sayılır[25]. Bir baş­ka ifadeyle, mutlak haklar ihlal edildiğinde hukuka aykırılık kendiliğinden oluşmaktadır. Hayat, vücut bütünlüğü, kişilik hakkı, ayni haklar bu korumadan istifade ederler ve failin davranışından tamamen bağımsız olarak ihlalleri her hal ve şartta hukuka aykırıdır. Bu yaklaşıma “sonucun hukuka aykırılığı” denmektedir[26].

Mutlak haklar zaten çeşitli kanunlarda yer alan hükümler ile korunduğundan dolayı bu hakları ihlal eden fiiller bakımından hukuka aykırılık unsurunun “sonucun hukuka aykırılığı” veya “davranışın hukuka aykırılığı” yaklaşımı üzerinden açıklanmasının pratik bir farkının bulunmadığı söylenebilir[27].

Yine de mutlak hakların ihlal edildiği durumlarda davranışın veya sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımlarının benimsenmesinin farklı sonuçlar ortaya çıkarması kanımızca mümkündür[28]. Mutlak hak ihlallerinde “sonucun hukuka aykırılığı” yaklaşımı benimsenirse, bu hakların ihlal edilmesi tek başına hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmiş sayılması için yeterli olacaktır[29]. Ancak davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımının kabulünde ise mutlak hakkı ihlal eden her fiil her zaman hukuka aykırı sayılmayacaktır. Bilhassa mutlak hakların dolaylı ihlalinde veya bir yapmama fiili ile ihlalinde davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımının benimsenmesi, haksız fiil kurumunun felsefesine daha uygun düşecektir[30]. Kaldı ki haksız fiil hukukunun amaçlarından biri kişilerin fiillerinin sonuçlarını öngörebilmeleri ve buna yönelik davranışlarını düzenlemek olduğu açıktır. Bunun yanı sıra her ne kadar mutlak hakkın ihlali ile temel bir koruma normu ihlal edilmiş olacaksa da, bu normların da amaca göre sınırlanması söz konusu olabilecektir. Dolayısıyla ihlal edilen davranış normu değerlendirilmeksizin, bir mutlak hak ihlali sonucunu doğuran her fiilin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılamayacaktır. Bu husus üzerinde aşağıda “üçüncü hukuka aykırılık görüşü” başlığı altında durulacağından burada daha fazla ayrıntıya girilmeyecektir.

Kişilerin mutlak haklar dışında kalan haklarının ihlal edilmesi durumunda hukuka aykırılık unsurunun varlığı için, zarar verici fiilin bir davranış normunu ihlal ediyor olması gerekmektedir[31]. Yani mutlak hak dışında bir hak ihlal edildiğinde hukuka aykırılık unsurundan söz edebilmek için öncelikle bir özel koruma normunun bulunması ve bu normun haksız fiilin faili tarafından ihlal edilmiş olması gerekir[32]. Başka bir şekilde dile getirilecek olursa objektif hukuka aykırılık teorisi gereği mutlak haklar dışında kalan hakların ihlalinde “davranışın hukuka aykırılığı” yaklaşımı kabul edilmektedir. Davranış normları da temel koruma normu ve özel koruma normu olmak üzere iki farklı şekilde karşımıza çıkmaktadır. Temel koruma normları, kişilerin mutlak haklarını korumayı amaçlayan davranış normlarına karşılık gelirken; özel koruma normları kişilerin malvarlıklarını korumayı amaçlayan davranış normlarına karşılık gelmektedir[33]. Bu davranış kurallarının kaynağı özel hukuk, ceza hukuku veya kamu hukuku olabilirken yazılı olması dahi zorunlu değildir[34]. Zaten işin güç tarafını oluşturan da, yazılı olmayan davranış normlarını tespit etmekte ve bunların ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesinde ortaya çıkmaktadır.

Bir yerde mutlak hak ihlali yoksa olu­şan bir malvarlığı zararının sorumluluğa yol açıp açmayacağı, özel koruma normunu ihlal edip etmediğine bağlıdır[35]. Örneğin kişinin borç ilişkisinden ya da miras hukukundan kaynaklanan haklarını ihlallere karşı koruyan normlar bu türden normlardır. Bir alacak hakkının ihlali söz konusu olduğunda haksız fiile başvurmadan sözleşmesel sorumluluk hükümleri çerçevesinde korumadan faydalanılabilir. Haksız fiil sorumluluğunun hukuka aykırılık unsuru bakımından oluşabilmesi için her somut olay özelinde değerlendir­me yapılması gerekir. Özel koruma normu ihlal edilmemişse hukuka aykırılık gerçekleşecek ve haksız fiil hükümlerine başvurulabilecektir. Örneğin aldatmayı ve korkutmayı yasaklayan Borçlar Kanunu’nun 36. ve 37. maddeleri ihlal edildiğinde davranışın hukuka aykırılığı söz konusu olacak ve bu fiili ile başkasına zarar veren kişinin haksız fiil sorumluluğu doğacaktır[36].

Objektif hukuka aykırılık teorisi bağlamında sonucun ve davranışın hukuka aykırılığının aslında birbirine alternatif oluşturmadığı aksine birbirini tamamladığı ifade edilir. Bu iki yaklaşımın bir arada değerlendirilmesi gerektiğini savunan karma görüşe göre mutlak hakların ihlali bakımından sonucun hukuka aykırılığı, mutlak hak ihlalleri dışında kalan zararlara neden olan fiiller içinse davranışın hukuka aykırılığı görüşü benimsenmelidir[37]. Karma görüşün savunucularından olan Eren’e göre de kusursuz sorumluluk hallerinde hukuka aykırılığın bir unsur olarak kabul edilebilmesinin ancak karma teori sayesinde mümkün olduğunu ifade etmiştir[38]. Kusursuz sorumluluk hallerinin çoğunda bir kimsenin bir hukuk normuna aykırı bir fiilinden söz edilmeyeceğinden dolayı davranışın hukuka aykırılığından söz etmek mümkün olmayacak, sonucun hukuka aykırılığının kabul edilmesi gerekecektir[39].

1.3 Üçüncü Hukuka Aykırılık Teorisi

Yukarıda söz edilen iki teori Türk-İsviçre öğretisinde uzun yıllardır süregelen hukuka aykırılığı açıklayan teoriler olmuşlardır. Son yıllarda ise bu teorilerin tam karşısında yer alan hukuka aykırılığı farklı bir temele dayandıran üçüncü bir teori daha ileri sürülmüştür.

Bu yeni hukuka aykırılık teorisine göre hukuka aykırılık unsurunun var olabilmesi genel bir davranış yükümlülüğüne aykırılığın olmasına bağlıdır[40]. Yani hukuka aykırılık unsurundan söz edilebilmesi için kişinin somut olayda kendisinden beklenen özen yükümlülüğünü ihlal etmiş olması gerekmektedir. Bu noktada üçüncü hukuka aykırılık teorisinin common law sistemlerine hâkim olan duty of care prensibini çağrıştırdığı ifade edilmektedir[41]. Üçüncü hukuka aykırılık teorisi ile birlikte artık mutlak haklar bakımından sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımının terk edilmesi ve bunun yerine mutlak haklar için de davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımının benimsenmesi gerekmektedir[42]. Objektif teori uyarınca mutlak haklar dışında kalan değerlerin ihlalinde zaten özel bir koruma normunun ihlali arandığından, bu haklar bakımından üçüncü hukuka aykırılık teorisi ile objektif hukuka aykırılık teorisinin arasında aslında bir fark yoktur.

Bir kimsenin davranışı, hukuk düzeninin emrettiği şekle uygunsa başka bir deyişle “toplumsal açıdan eksiksiz” olmasına rağmen mutlak hak ihlaline neden oluyorsa artık bu davranışın hukuka aykırı olarak nitelendirilmemesi gerekir[43].Bu teoriyi savunan yazarlar görüşlerini birbirinden farklı temellere dayandırırlar. Bu temeller, bir özen yükümlülüğünün ihlali, bir koruma yükümlülüğünün ihlali ve bir davranış yükümlülüğünün ihlali olarak kategorize edilebilir[44].

Haksız fiil sorumluluğunun temelinde özen yükümlülüğünü gören görüş, haksız fiilin kusur ve hukuka aykırılık unsurları arasındaki ayrımı silikleştirmiş bu nedenle eleştirilmiştir[45]. Çünkü bir kimse kendisinden beklenen özeni göstermişse bu durumda artık kusurun varlığından söz edilemeyecek, dolayısıyla haksız fiil sorumluluğuna gidilemeyecektir. Ancak asıl farkın kendini kusursuz sorumluluk hallerinde göstereceği de belirtilmiştir. Örneğin adam çalıştıranın sorumluluğun söz konusu olabilmesi için, çalıştırılan kişinin zarar veren fiilinin hukuka aykırı olması gerekmekte ise de, adam çalıştıranın sorumluluğunun doğması için bu kişinin kusuru aranmamaktadır. Bundan dolayı çalıştırılan, kendisinden beklenen tüm özeni göstererek toplumsal açıdan “eksiksiz” bir davranış ortaya çıkarmış, buna rağmen üçüncü bir kişinin mutlak hakkının ihlali sonucu ortaya çıkarmışsa, bu durumda artık adam çalıştıranın haksız fiil sorumluluğuna gidilemeyecektir[46].

Objektif hukuka aykırılık teorisinde mutlak hakların dolaylı bir fiille ya da yapmama fiiliyle ihlal edildiği durumlarda ortaya sorunlar çıkmakta ve ortaya çıkan bu sorunların üçüncü hukuka aykırılık teorisiyle giderilebileceği ifade edilmiştir[47]. Objektif hukuka aykırılık teorisinde mutlak haklar ihlal edildiğinde kural olarak sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımı benimsenmiş olsa da, bu hakların ihlali bir yapmama fiili üzerinden veya dolaylı ihlali durumlarında ortaya çıktığında bir özel davranış normuna aykırılık aranmaktadır. Bu durumda objektif hukuka aykırılık teorisinin bu tutarsızlığı, üçüncü hukuka aykırılık teorisi sayesinde giderilmiş olacak ve bu ihlaller açısından davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımı teorik açıdan daha sağlam bir zemine oturtulacaktır[48].

Haksız Fiil Sorumluluğunun Sınırlandırılması

2.1 Normun Koruma Amacı Teorisi

Hali hazırda İsviçre-Türk öğretisinde kabul gören objektif hukuka aykırılık teorisine göre bir fiilin hukuka aykırı olarak nitelendirilebilmesi için ya mutlak bir hak ihlal edilmeli ya da mutlak haklar dışındaki menfaatlerin ihlali için özel koruma normu ihlal edilmelidir. Ancak hâkimin bir mutlak hak ya da özel koruma normunun ihlal edildiğini tespit etmesi, haksız fiil sorumluluğunun gündeme gelmesi açısından yeterli görülmemiştir[49]. İhlali aranan davranış normları, bir hakkın ya da menfaatin ihlalini doğrudan yasaklayan hukuk kuralları olmakla birlikte söz konusu özel koruma normunun üçüncü kişinin mutlak hak dışındaki haklarını tesadüfen koruyor olmaması gerekmektedir[50]. Kaldı ki bir hukuk kuralının bir davranışı yasaklamış olması, bu davranış sonucunda ortaya çıkan bütün zararın tazmininin de amaçlandığı manasına gelmez.

Burada hukuka aykırılık kavramı ve hukuk kuralına aykırılık durumlarının ele alınmasında fayda var. Hukuka aykırılık unsuru, hukuk kuralına aykırılıktan daha dar kapsamlı bir durumu ifade etmektedir[51]. Hukuka aykırılık unsurundan söz edebilmek için herhangi bir hukuk kuralının ihlal edilmiş olması yeterli değildir. İlaveten ihlal edilen hukuk kuralının korumak istediği kişilerin aleyhine, bu kural ile korunmak istenen bir menfaatinin ihlal edilmiş olması ve bu kuralın engellemek ya da yasaklamak istediği bir fiil sonucunda zararın ortaya çıkmış olması gerekmektedir[52]. Bu gerekliliğe öğretide normun koruma amacı teorisi ya da hukuka aykırılık bağı denmektedir[53].

  1. Normun Koruma Altına Aldığı Kişiler

Bir koruma normunun tazminat sorumluluğu doğurabilmesi için ihlal edilen norm sonucunda zarar gören kişilerin, bu ihlal edilen normun koruma şemsiyesi altında olmalıdır. Öğretide normun korum altına almak istediği kişilerin belirlenmesinin hiç de kolay olmadığı ifade edilmektedir.

Konuyu somutlaştırmak adına verilecek örneklerden biri: Akşama konser verecek olan şarkıcının bir trafik kazası sonucunda yaralandığında bir davranış normu ihlal edilmiş olacak, trafik kazasına sebep olan kişinin hukuka aykırı bir fiilinden söz edilecektir. Bundan dolayı akşama verilecek olan konser kaza nedeniyle iptal edilecek ve bu durumdan zarar görecek olan en başta konser organizatörü olmak üzere diğer kişilere karşı da ortada hukuka aykırı bir fiilin bulunup bulunmadığının tespiti gerekir. Ancak temel davranış normunun ihlalinde kuşku bulunmasa bile bu normun korumak istediği menfaat zarar görenin vücut bütünlüğüdür. Ayrıca korumak istediği kişin de vücut bütünlüğü ihlal edilen kişidir. Bundan dolayı ekonomik zarara uğrayan organizatör açısından hukuka aykırılık unsuru mevcut olmayacaktır[54].

Yine Yargıtay kararların da geçen Boğaz’daki tanker kazalarına bakıldığında söz konusu kazalar yüzünden denizler kirlenmekte buda denizlerin habitatını bozmakta ve doğal olarak balık sayısında, en azından bir süre azalmaya yol açacağı kuşkusuzdur. Bu durumda acaba balık avcıları bir haksız fiil tazminatı ileri sürebilecekler midir? Balıkçıların zararının bir mutlak hak ihlali olmayıp, ekonomik zarardır. Bu zarar kirlenme nedeniyle tutamadıkları balıklardan elde edemedikleri kâr şeklinde olan mahrum kalınan kârdır. Olayda ihlal edilen norm, Türk Ticaret Kanunu’nun 1062. maddesidir. Bu hükmün korumak istediği menfaatin, kazaya karışan kişilerin malları ve canlarıdır. Yine de normun koruma amacının çevresel zararları ve bunların sonucunda ortaya çıkan üçüncü kişilerin ekonomik zararlarını da kapsayıp kapsamadığı tartışmaya açıktır[55].

Başka bir örnekte bir firma yasal olmayan bir şekilde işçilerine fazla mesai yaptırırsa kurallara uymakta olan rakip firmaların ekonomik zarara uğramasına yol açacaktır. Bu zarara rağmen rakip firmalar İş Kanunu’nun ilgili hükümlerinin ihlal edildiğini ileri sürerek tazminat talep edemeyeceklerdir, çünkü bu hükümlerin amacı rakip firmaların değil işçilerin korunmasıdır[56].

Yargıtay kararlarına konu olan eşlerden birinin diğer eşin beraber olduğu üçüncü kişiye karşı açtığı haksız fiil davalarıdır. Yargıtay’ın birçok kararında, evli kadının kocasının kendisini aldattığı üçüncü kişiden evlilik birliğinin ihlaline dayanarak tazminat isteyebileceğini kabul etmiştir[57]. Eşlerin sadakat yükümlülükleri Medeni Kanun’un 185. maddesi, “Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak... zorundadırlar.” ifadesiyle düzenleme altına alınmıştır. Sadakat yükümlüğünün diğer eş tarafından ihlali durumunda bile haksız fiil sorumluluğunun doğup doğmayacağı tartışmalıyken, bu hükme dayanarak üçüncü bir kişinin haksız fiil sorumluluğunun kabul edilmiş olmasının çokça eleştiriye maruz kalması şaşırtıcı değildir[58]. Medeni Kanun’un 185. Maddesinde düzenlenen sadakat yükümlülüğünün amacı eşlerin evlilik birliği süresince birbirlerine karşı sahip oldukları sadakat yükümlülüğüdür. Sadakat yükümlülüğünün cinsel sadakat ile sınırlı olmadığı öğretide vurgulanmakta[59]; ancak sadece cinsel sadakat yükümlülüğün ihlali durumunda kanun koyucunun bir yaptırım öngördüğü görülmektedir. Medeni Kanun’un 185. maddesinde düzenleme bulan sadakat yükümlülüğü ihlal edildiğinde diğer eş açısından bir haksız fiil olarak nitelendirilse de, bu fiilin evliliğin tarafı olmayan bir üçüncü kişi açısından haksız fiil sorumluluğu doğurmaması gerekir. Bu yüzden Yargıtay’ın söz konusu kararlarında bu kişilerin tazminat sorumluluğuna hükmetmesinin eleştirilmesinin isabetli olduğu kanısındayız[60]. Nitekim Yargıtay’ın da son yıllarda verdiği kararlar ile bir içtihat değişikliğine gittiği ve bu durumlarda hukuka aykırılık unsurunun bulunmadığını kabul ettiği görülmektedir[61].

  1. Normun Koruma Altına Aldığı Hukuki Değerler

Koruma normunun hangi hukuki değerleri koruduğu da önem arz etmekte, somut olayda zarara uğrayan hukuki değerin, normun koruma şemsiyesi altına alınan değer olduğu tespit edildiğinde, somut olayda ki davranışın hukuka aykırı olduğu sonucuna bir adım daha yaklaşılacaktır.

Yine konuyu somutlaştırmak adına örnek verilecek olursa: Seyir güvenliğinin sağlanması maksadıyla yolcu kotası getirilen bir taşıma işinde, kotanın aşılması durumunda ilgili norm ihlal edilmiş olacaktır. Ancak normun koruma amacı “seyir güvenliği” olup, “yolcuların malvarlığının korunması” normun koruma amacı içinde olan değerlerden değildir[62].

  1. Normun Önlemek İstediği Zarar

Koruma normu hangi tehlikeleri engelleme amacı taşıyorsa, yine somut olayda meydana gelen tehlikenin/zararın normun önlemek istediği zararlardan olup olmadığına bakılması gerekmektedir. Artık bu koşulda sağlanıyorsa somut olayda ki davranışın hukuka aykırı olduğu söylenebilir.

Normun koruma amacı teorisinin çıkış noktasının hukuka aykırılığa neden olan davranış normlarının esasen yalnızca belli kişileri ve değerleri, belli tehlikelerden koruma amacına sahip olması olduğu söylenebilir[63]. Bu yüzden haksız fiil sorumluluğunun ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilebilmesi için, ihlal edildiği iddia edilen davranış normunun yorumlanması ve amacının tespit edilmesi gerekmektedir.

Türk Borçlar Kanunu Uyarınca Hukuka Aykırılık Unsurunun Tespiti

    1. Mutlak Hakların İhlalinde Hukuka Aykırılık Unsuru
  1. Genel Olarak

Bir kimsenin mülkiyet hakkı, kişilik hakkı gibi mutlak haklarının ihlal edilmesi durumunda, dar anlamda hukuka aykırılık ortaya çıkmaktadır[64]. Sözü edildiği üzere objektif hukuka aykırılık teorisi gereği mutlak hakların ihlalinde sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımı kabul edilmektedir. Ancak her durumda sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımının benimsenmesi doğru sonuçlar vermeyebilir. Çünkü bu hakların doğrudan ihlali ile dolaylı ihlali veya bir yapmama fiili sonucunda ihlalinin hukuka aykırılık unsuru bakımından aynı değerlendirmeye tabu tutulması, haksız fiil kurumunun doğasına ve amaçlarına tam hizmet vermeyebilir.

Bir mutlak hak ihlal edildiğinde hukuka aykırılığın tespiti noktasında akla gelecek ilk ayrım, mutlak hakların doğrudan mı ihlali edildiği yoksa dolaylı mı ihlal edildiği ayrımı olacaktır. Eğer doğrudan ihlal varsa, bu ihlale yol açan hareketin en azından kısmen bu sonuca yönelmiş olması gerekmektedir. Dolaylı ihlal durumunda ise bu sonuca yönelmiş herhangi bir hareket olmaksızın bir mutlak hak ihlali sonucunun ortaya çıkmalıdır. Yine de bu ayrımın Türk-İsviçre öğretisinde çok fazla inceleme altına alınmadığı belirtilmelidir[65].

  1. Mutlak Hakların Doğrudan İhlali

Bir hakkın doğrudan ihlal edilmesi durumunda, fiil ile zarar arasına başka bir sebebin girmemesi gerekir. Yani söz konusu zarar, bu fiilin doğrudan sonucu olarak ortaya çıkmaktadır[66].Mutlak haklar temel koruma normları ile korunurlar, bu yüzden bu normların ihlaline yönelik herhangi bir fiilin olması durumunda hukuka aykırılık unsuru kurulmuş olacaktır. Bir fiilin başkasının mutlak hakkını ihlale yöneliyorsa, hukuka aykırılık unsuru zaten bu fiilin içinde barınacaktır[67]. Ancak fiil bir mutlak hak ihlaline yönelik olarak yapılmıyorsa bile mutlak hakkın ihlaline neden olursa varılacak sonuç değişmeyecektir. Yani gerçekleşen eylem ister istemli isterse istemsiz olsun doğrudan bir mutlak hak ihlaline neden oluyorsa bu fiiller hukuka aykırı olacaktır.

C. Mutlak Hakların Dolaylı İhlali

Mutlak hakların dolaylı ihlalinde sonuç araya başka sebeplerin girmişiyle gerçekleşir yani fiil ile zarar iç içe geçmez. Bu durumlarda yine fiil ve zarar arasında bir nedensellik bağı vardır ancak bu ilişki doğrudan ihlallerde olduğu kadar yakın değildir[68].

Örneğin bir kimse ocağı açık unutur, doğalgazın apartmana yayılması ve koridorda sigara içilmesi yasak olduğu halde bir kimse sigarasını yakmak için çakmağını ateşlerse binada oluşacak olan zararlarda kişilerin mülkiyet hakkının dolaylı ihlalinin söz konusu olduğu düşünülebilir. Böyle bir durumda hâkim, bir davranış normunun bulunup bulunmadığını ve bu normun ihlal edilip edilmediğini tespit etmelidir. Yapmama fiillerinde kural olarak bir kimsenin tehlikeli bir durum yarattığı zaman, üçüncü kişiler koruyucu önlemleri almış olmalıdır, bu önlemler alınmamışsa bir davranış normuna aykırılık olduğu kabul edilecektir. Ki bu durumda olayda hukuka aykırılık unsurunun gerçekleşmiş olacaktır.

Doktrinde farklı bir görüşe göre, mutlak hakların dolaylı ihlali durumunda hukuka aykırılık unsurunun sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımından hareketle değil de, davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımdan hareket edilmesi daha doğru değerlendirme yapılmasını sağlayacaktır[69]. Aksini düşünen yazarlara göre ise mutlak hakkın doğrudan ya da dolaylı bir şekilde ihlal edilmiş olmasının önemi yoktur. Önemli olan, söz konusu fiilin sonucunda bir mutlak hak ihlalinin ortaya çıkmasıdır. Böylece sorumluluğun sınırlandırılmasında uygun nedensellik bağı kuramı devreye girecek ve mutlak hakların dolaylı ihlalinde davranışın hukuka aykırılığını arayan bir yorum yapılmasına da gerek kalmayacaktır. Mutlak hakların dolaylı ihlalinde de sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımının benimsenmesi gerekir[70].

Esasen mutlak hakların dolaylı ihlalinde özel bir davranış normu ihlalinin aranmasının temel nedeni, sosyolojik gerçeklerdir. Günümüz toplum yapısı o kadar iç içe geçmiştir ki bir takım zararların önüne geçilmesine imkân kalmamıştır ki bu durumda kişiler öngöremeyecekleri zararlarla karşı karşıya kalabilirlerdi. Bundan dolayı dolaylı mutlak hak ihlallerinde hukuka aykırılık unsurunun tespitinde davranışın hukuka aykırılığının aranması doğru çözüm gibi durmaktadır. Şüphesiz bu durumda mutlak hakların dolaylı ihlalinde tespit edilen hukuk normu da normun koruma amacı teorisi gereği sınırlanacaktır.

D. Mutlak Hakların Bir Yapmama fiili Sonucunda İhlali

Mutlak hakların bir yapmama fiili sonucunda ihlaline geçilmeden önce pasif bir davranışın Türk Borçlar Kanunu’nun 49. maddesi gereği bir “fiil” teşkil edip etmeyeceği ve bu davranışın hukuka aykırı karakterinin nasıl ortaya konduğu tartışılmalıdır.

Doktrinde ki baskın görüşe göre bir insan fiili yapma veya yapmama şeklinde ortaya çıkabilir[71]. Fiili, insanın iradi ve dış davranış tarzı olarak tanımlamak mümkündür[72].Yani tanım göz önüne alındığında kişinin iç dünyasında olup bitenlerin fiil olarak nitelendirilmesi mümkün olmamakla, kişinin iradesi dışında ortaya çıkan davranışlar da fiil olarak nitelendirilemeyecektir. Bu nedenle iradi bir şekilde gerçekleştirilen yapmama fiili de dış dünyaya yansıdığı sürece haksız fiil olarak nitelendirilebilecektir[73].

Bizim hukuk sistemimizde kural olarak zarar görecek bir kimseyi aktif bir fiille bu zarardan korumaya yönelik genel bir norm bulunmamaktadır[74].Yolda yürürken bir kimse düşer bayılırsa, o kimseye yardım yükümlülüğü kural olarak bulunmamaktadır. Hukuk sistemimizde genel bir zararı önleme yükümlülüğü kuralı bulunmadığı için, bir kimsenin böyle bir yükümlülük altında olduğunun kabul edilebilmesi için özel bir kuralın bulunması gerekmektedir[75]. Aksi durumda, bir yapmama fiili sonucunda bir kimsenin mutlak hakkı ihlal edilmiş olsa bile haksız fiil sorumluluğu gündeme gelmeyecektir.

Yapmama fiillerinin hukuka aykırı kabul edilebilmesi için bu yapmama davranışı yasaklayan bir normun bulunması gereklidir. Yapmama fiiliyle mutlak hakların ihlalinde dahi, doğal olarak sonucun değil davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımı benimsenmiş olacaktır[76]. Yani pasif bir davranışla mutlak hak ihlal edildiğinde önce özel koruma normu var mı, bunun tespiti yapıldıktan sonra normun koruma amacı teorisi uyarınca bir değerlendirme yapılması gerekecektir.

Bir yapma ödevi doğuran hukuk kuralı, tıpkı diğer özel koruma normlarında olduğu gibi, yazılı veya yazısız kurallar olarak karşımıza çıkabilir. Yazılı yapma ödevine klasik örneğimiz olan Türk Ceza Kanunu’nun 98. maddesinde yer alan “Yaşı, hastalığı veya yaralanması dolayısıyla ya da başka herhangi bir nedenle kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve koşulların elverdiği ölçüde yardım etmeyen ya da durumu derhal ilgili makamlara bildiren kişi, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.” hükmü verilebilir[77]. Verilecek başka bir örnek 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 82. maddesinde yer alan “(...) kaza yerinden geçmekte olan veya kazaya karışmış araçların sürücüleri kaza mahallinde ilk yardım önlemlerini almaya ve en yakın zabıtaya veya sağlık kuruluşuna haber vermeye (...) zorunludur.” hükmüdür.

Yapmama fiilinin yazılı olmayan bir hukuk kuralı ile yasaklanmış olması durumda hâkim, pasif davranışın hukuka aykırı olduğuna hükmedebilmesi için, Medeni Kanun’un birinci maddesi gereği bir özel koruma normu tespit etmelidir. Hâkimin kanun koyucu gibi davranarak bir özel davranış normu koyduğu hallerin başında tehlike kuralı olarak da adlandırılan güvenlik önlemleri alma yükümleri gelmektedir[78]. Tehlike kuralı uyarınca, kendi davranışlarıyla tehlikeli bir durum yaratan bir kişi, üçüncü kişilerin zarar görmesini önlemek için gerekli olan önlemleri almalıdır. Kişi bu önlemleri alınmamışsa, hukuka aykırı bir yapmama fiilinden dolayı sorumlu olacaktır[79].

Örnek olması açısından, Yargıtay’ın önüne gelen davada, apartmanda birinci katta yaşayan bir kimsenin balkon demirlerini dikey değil de yatay bir şekilde yaptırması sonucunda üst katı hırsızın hedefi haline getirmiştir[80]. Kararda tartışma kusur unsuru üzerinden yürütülmüş olsa da, davalının fiilinin hukuka aykırı niteliğe sahip olup olmadığı da öğretide tartışılmıştır[81]. Söz konusu fiilin hukuka aykırılığının kabulü için, bir davranış normunun ihlal edildiğinin kabulü gerekir. Ortada da yazılı bir kural mevcut olmadığı için yazılı olmayan bir hukuk kuralının araştırılması yoluna gidilmiş ve davalının fiilinin tehlike kuralı veya komşuluk hukuku yükümlülükleri kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olup olmadığı sorgulanmıştır[82].

    1. Salt Ekonomik Zararlar Açısından Hukuka Aykırılık Unsurunun Tespiti
  1. Genel Olarak

Bizim hukukumuz tarafından kabul edilen objektif hukuka aykırılık teorisi gereği, salt ekonomik zararların tazmini için özel bir davranış normunun ihlal edilmiş olmasını ve bu davranış normunun da konuluş amacının bu türden ihlalleri yasaklamak olduğu gerekliliği bulunmaktadır. Ancak her durumda özel koruma normunun aranması hakkaniyetsiz durumların ortaya çıkmasına neden olabilecektir ki özel konuma normlarının kazuistik biçimde düzenlenmesi mümkün değildir. Bu eksikliği tamamlamanın yollarından biri Medeni Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının kullanımı yatmaktadır[83].

  1. Yazılı Bir Özel Koruma Normunun Bulunduğu Haller

Mutlak hak ihlali olmaksızın salt malvarlığı zararlarında ortaya çıkan zarar durumlarında hukuka aykırılık unsurunun kurulabilmesi için ihlali gerekli olan özel koruma normlarıyla ilgili hukuk sistemimizde örnekler mevcuttur. Türk Borçlar Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen aldatma ya da korkutma durumları ile Türk Ceza Kanunu’nun 157. maddesinde düzenlenen dolandırıcılık suçu bu özel koruma normlarına örnek olarak gösterilebilir. Bu örneklerde fiil ve zarar arasında hukuka aykırılık bağını kuran, hükme bağlanmış olan özel hukuk kuralının ta kendisidir.

Yine TBK’nun 53. maddesinde hükme bağlanan destekten yoksun kalma tazminatı, yansıma zarar olmasına rağmen özel bir kuralla hükme bağlandığından, bu yansıma zararın tazmini mümkündür.

Özel koruma normlarının birincil amacı her zaman doğrudan zarara uğrayan kişilerin bireysel menfaatlerin korunması değildir. TCK’da düzenlenen dolandırıcılık suçunun öncelikli amacı kamu düzeninin korunmasıdır. Elbette mağdurun bireysel menfaatlerinin korunması da normun koruma amacına girmektedir.

C. Yazılı Bir Özel Koruma Normunun Bulunmadığı Haller

Dolaylı mutlak hak ihlallerinden ve salt ekonomik zararlar nedeniyle ortaya çıkan zararların her durumda tazmin edilebilir olması, liberal ve rekabet esasına dayalı ekonomilerde tercih edilen durum olmadığı söylenmelidir[84]. Burada ki amaç haksız fiil sorumluluğunun sınırlarının öngörülemeyecek şekilde genişlemesi değildir. Böyle bir durumda kişilerin hareket alanı fazla daralacak olup, girişim özgürlüğünden söz edilemeyecektir. Sırf bu yüzden hukuka aykırılık unsurunun oluşması için bir hukuk normunun ihlal edilmesinin gerekmektedir. Yine de hakkaniyete halel getirmemek adına Medeni Kanun’un 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralının bir koruma normu olup olmadığı değerlendirmesi günümüzde tartışmalı bir konu olmaya devam etmelidir[85]. Elbette kanun koyucunun bütün emir ve yasakları teker teker koymasının pratikte karşılık bulmasını beklemek mantıklı değildir. Bu nedenle açık bir özel koruma normunun bulunmadığı hallerde salt ekonomik zararların tazmin edilebilmesi için çeşitli yollar aranmıştır. Bunun için ya mevcut olan özel normların sınırları genişletilmeye çalışılmış[86] ya da hâkimin Medeni Kanun’un 1. maddesi uyarınca bir özel davranış normu ortaya koyması Kendisinden beklenmiştir.

Hali hazırda öğretide ki mevcut tartışmalardan biri bir sözleşme bulunmaksızın üçüncü kişiye yanlış ya da yanıltıcı bilgi vermenin haksız fiil sorumluluğu doğurup doğurmayacağıdır[87]. Bu yanıltıcı bilgiler çeşitli şekillerde ortaya çıkabilirken özellikle işverenlerin verdiği referanslar, denetleme kurullarının verdiği raporlar, bankaların verdiği kredi bilgileri yer almaktadır[88]. Sözleşme dışında verilen yanıltıcı bilgilerin bir örnek üzerinden daha iyi kavranması mümkün olabilir. (A) şirketinin devralmak istediği (B) şirketinin finansal durumu hakkında yeterince bilgisi olmadığından, uzun yıllardır beraber çalıştığı (X) bankasından bu şirket hakkında kendisine bilgi vermesini istediğini düşünelim. (B) şirketinin geçmişte (X) bankasıyla herhangi bir iş yapmadığından (X) bankasının bu bilgiyi bir başka banka olan (Y) bankasından talep eder ve daha sonra bu bilgiyi (A)’ya aktarır. (A)’nın edindiği bilgilere göre (B) şirketinin finansal durumu gayet iyidir ve bunun sonucunda (A), (B)’yi devralmaya karar verir. Ancak bir yıl sonra (Y) bankasının dolaylı olarak (A)’ya vermiş olduğu bilginin doğru olmadığı, (B)’nin finansal durumunun kötü olduğu ortaya çıkar ve (A), edindiği yanıltıcı bilgiler üzerine vermiş olduğu bu ticari karardan dolayı önemli bir zarara uğrar. Olayda (A) ve (X) bankası arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmakla birlikte, (A) ile dolaylı bilgi sağlayıcısı (Y) bankası arasında hiçbir sözleşme ilişkisi bulunmadığından, (A)’nın (Y)’ye karşı zararın tazminini ileri sürme şansının bulunup bulunmadığı haksız fiil hukukuna göre incelenmek durumundadır[89].

Esasen kanunlarımızda üçüncü bir kişiye ortada bir sözleşmesel ilişki olmaksızın yanıltıcı bilgi vermeyi yasaklayan genel nitelikli ve yazılı bir özel davranış normu bulunmamaktadır[90]. Bundan dolayı bu yolla ortaya çıkan salt ekonomik zararların nasıl tazmin edilebileceği hem yargı kararlarında hem de öğretide tartışılmıştır. İsviçre Federal Mahkemesine göre salt ekonomik zarar üçüncü kişilerin verdiği yanıltıcı bilgi nedeniyle ortaya çıkmışsa, zarara uğrayan kişinin zararının haksız fiil kuralları uyarınca tazmin edilebilmesi için: Yanıltıcı bilginin bu bilgiyi veren kişinin mesleği veya uzmanlık alanı ile ilgili olması ve söz konusu bilginin alıcısı açısından büyük önem taşıması gerekmektedir[91]. Bu içtihatla birlikte İsviçre Federal Mahkemesi yazılı olmayan bir özel davranış normu ortaya koymuş[92] yanıltıcı bilgi alan üçüncü kişilerin uğradığı salt ekonomik zararın tazmin edilebileceğine karar vermiştir[93].

Öğretide mevcut başka bir görüşe göre, MK m. 2’de yer alan dürüstlük kuralı da tıpkı bir kimsenin yaşama hakkı, mülkiyet hakkı gibi temel bir koruma normu içermektedir[94]. Böylece bir kimse dürüstlük kuralına aykırı davranır ve bunun sonucunda üçüncü bir kişi zarara uğrarsa bu fiil bakımından hukuka aykırılık unsuru gerçekleşecek ve zarar tazmin edilecektir[95]. Dürüstlük kuralına aykırı bir davranış sonucunda ortaya çıkacak zararlar mutlak hak ihlallerinin dışında salt ekonomik zarar da olabilir. Zaten bu görüş uyarınca dürüstlük kuralının ihlal edilmiş olması bir temel koruma normunun ihlali olacağından, hukuka aykırılık unsurunun oluşması noktasında ayrıca bir inceleme yapılması gerekliliği olmayacak, salt ekonomik zararlar da tazmin edilecektir[96]. Öğretide dürüstlük kuralının bir temel koruma normu sayılabilmesi için bir ön şartın varlığının gerekliliğinden söz edilmekte bu ön şartın da, haksız fiilin faili ve zarara uğrayan kişi arasında özel bir ilişkinin, bir ‘sosyal temasın’ bulunmasıdır[97]

Doktrinde ki başka bir görüşe göre ise dürüstlük kuralının bir temel koruma normu olarak kabul edilmesi doğru değildir[98]. Dürüstlük kuralının asıl işlevi, hukukun uygulanmasına yöneliktir. Yani dürüstlük kuralı herhangi bir yükümlülük içermemekte, hukuk kurallarının yorumlanmasında ve sınırlanmasında dikkate alınacak olan bir ilkedir[99]. Zira dürüstlük kuralının temel bir norm olduğu kabul edilirse, TBK’nun 49. maddesinin ikinci fıkrası anlamını yitirecektir. Hâlbuki bu fıkra, dürüstlük kuralına aykırılıktan daha ağır bir fiil olan “ahlaka aykırı ve kasti” fiillerin haksız fiil sorumluluğuna yol açacağını belirtmektedir. Ki her ahlaka aykırı fiil bir dürüstlük kuralı ihlali olsa da, dürüstlük kuralını ihlal eden her fiilin ahlaka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün değildir[100].

SONUÇ

TBK m. 49’da “Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar ve­ren, bu zararı gidermekle yükümlüdür.” Denilmekte ve hukuka aykırılık unsuru da haksız fiilin unsurlarından biri sayılmıştır. Hukuka aykırılığın tanımı ise yapılmamış olup yasa koyucu bir hüküm içi boşluk yaratarak susmuştur. Bir fiilin haksız fiil olabilmesi için hukuka aykırı olmalıdır. Hukuka aykırılığın doktrinsel tartışması devam etmekte olup, nasıl yorumlanması gerektiği ile ilgili çeşitli görüşler ileri sürülmüştür.

Sübjektif hukuka aykırılık teorisinin reddedilmesiyle Türk-İsviçre huku­kunda objektif hukuka aykırılık teorisi kabul görmüştür. Bizim hukukumuzda hukuk tekniği açısından kolaylık sağlanması adına objektif hukuka aykırılık teorisi uygulamasında, mutlak hakların ihlali ve diğer zararlar arasında bir ayrıma gidildiği görülmektedir. Mutlak hakların ihlalini başlı başına hukuka aykırılık unsurunun kurulması için yeterli görülmekte ve sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımı benimsenmiştir. Öte yandan mutlak hak ihlal edilmeksizin diğer menfaatlerin zarar görmesi halinde özel olarak konmuş bir normun ihlali aranmakta ve davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımı benimsenmiştir.

Ancak sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımı kabul edildiğinde özellikle mutlak hakların dolaylı ihlali ile yapmama fiili sonucunda ihlali durumlarında sorunlarla karşılaşılmaktadır. Zamanla toplumsal gelişme ve ilerlemenin yolu olan girişimcilik ruhunun önünü kapatmamak adına objektif hukuka aykırılık teorisinin yorumlanmasında yeni yollar aranmıştır. Bu yeni yollardan en önemlileri, mutlak hakların dolaylı ihlalinde veya bir yapmama fiili sonucu ihlalinde, mutlak hakkın ihlal edilmiş olmasının hukuka aykırılık unsurunun kurulması açısından yeterli görülmemesidir. Aksayan bu yönün düzeltilmesi için somut olay özelinde sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımının neden olduğu sonuçlar davranışın hukuka aykırılığı yaklaşımı ile düzeltil­meye çalışılmıştır. Her ne kadar açıkça ifade edilmese dahi, bir başka yenilik dürüstlük kuralının zaman zaman bir özel koruma normu işlevine kavuşturulmasıdır.

Esasen objektif hukuka aykırılık teorinin arkasında yasal hiçbir dayanak bulunmamakta ve kanımızca bu da teoriye eleştirel yaklaşılması gerekliliğini ortaya çıkarmaktadır. Ayrıca objektif hukuka aykırılık teorisinin pratikte karşılaşılan sorunlara uyarlanması amacıyla zamanla farklılaştırılarak uygulanması haksız fiil sorumluluğunun teorik temellerinde tutarsızlıklar ortaya çıkmıştır.

Objektif hukuka aykırılık teorisine tepki olarak ortaya çıkan üçüncü hukuka aykırılık teorisi, haksız fiil sorumluluğuna daha pratik bir açıdan yaklaşmaktadır. Bu teoriye göre her somut olayda, gözetilmiş olması gereken objektif özen yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğiyle ilgili araştırma yapılarak sonuca bu şekilde varılacaktır. Ancak bu teori hukuka aykırılık ve kusur unsurlarının silikleştirdiği için kanımızca haklı olarak eleştirilmektedir. Her ne kadar günümüzde kusur ve hukuka aykırılık unsurları birbirinden ayrı olarak değerlendirilmeye çalışılsa da, bu kavramları apayrı iki unsur olarak değerlendirilmesi de sorgulanabilir niteliktedir. Somut olay bazında haksız fiilin gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılırken objektif özen yükümlülüğün ihlalinin de aranması pratik ve teorik açıdan daha tutarlı olacağı kanaatindeyiz.

KAYNAKÇA

Abik, Yıldız, Normun Koruma Amacı Teorisi, AÜHFD, C. 59, S. 3, 2010, s. 345 vd.

Akçura Karaman, Tuba, Hukuka Aykırılık Unsuru ve Tehlike Kuralı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 3, S. 1, 2004, s. 553 vd.

Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993.

Altop, Atilla, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Yer Alan Bazı Önemli Yenilik ve Değişiklikler, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Aralık 2005, Cilt 4, S.1-2, s.15 vd.

Antalya, O. Gökhan, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 1, İstanbul 2012.

Atamer, Yeşim M., Haksız Fiillerden Doğan Sorumluluğun Sınırlandırılması - Özellikle Uygun Nedensellik Bağı ve Normun Koruma Amacı Kuramları, İstanbul 1996.

Barlas, Nami, Başkasının Sözleşme İlişkisine Müdahale Sebebiyle Sorumluluk, Prof. Dr. Rona Serozan’a Armağan, C.1, İstanbul, 2010.

Baş Süzel, Ece, Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme - Menfaat Devri Yaptırımı, İstanbul 2016.

Buz, Vedat, Aynı Şahsın Farklı Hukuki Sebeplerle Sorumluluğu: TBK m. 60 Üzerine Düşünceler, Batider, C. XXIX, S. 2, 2013, s. 19 vd.

BÜYÜKSAĞİŞ, Erdem, Yeni Sosyo-Ekonomik Boyutuyla Maddi Zarar Kavra­mı, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2007.

Çağlayan Aksoy, Pınar, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Unsurları Çerçevesinde Salt Malvarlığı Zararlarının Tazmini, İstanbul 2016.

Dural, Mustafa/Öğüz, Tufan/Gümüş, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku Cilt III - Aile Hukuku, İstanbul 2011.

Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2015. (Anılış: “Genel Hükümler”)

Gençcan, Ömer Uğur, Aile Hukuku, İstanbul 2011. Gürpınar, Damla, Sözleşme Dışı Yanlış Tavsiyede Bulunma, Öğüt veya Bilgi Vermeden Doğan Hukuki Sorumluluk, İzmir 2006.

Hâtemi, Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramları ve Sonuçları (Özellikle BK. 65 Kuralı), İstanbul 1976.

Kaneti, Selim, Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Kavramının Önemi, Sorumluluk Hukukunun Güncel Sorunları - Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler I. Sempozyumu, Ankara 1977. (Anılış: “Kusur Kavramı”)

Kaneti, Selim, Haksız Fiilde Hukuka Aykırılık Unsuru, İstanbul 2007. (Anılış: “Hukuka Aykırılık”) Kapancı, Kadir Berk, Ahlaka Aykırı Bir Fiille Kasten Verilen Zararın Tazmini, İstanbul 2016.

Kırca, Çiğdem, Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı Sorumluluk, Ankara 2004.

Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1, İstanbul 2014.

Nomer, Haluk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2015. Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 2012.

Paksoy Küçük, Meliha Sermin, Sözleşmeyi İhlale Yöneltme, yayınlanmamış doktora tezi, İstanbul 2016.

Sanlı, Kerem Cem, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, İstanbul 2007.

Serozan, Rona, Medeni Hukuk, İstanbul 2015.

Serozan, Rona, Yargıtay’ın Tepki Çeken Son Tazminat Kararlarında Göze Batan Hukuksal Yanılgılar ve Bunları Tetikleyen Muhafazakar İdeoloji, Güncel Hukuk. (Anılış: “Muhafazakar İdeoloji”).

Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961. (Anılış: “Mesuliyet”)

Tandoğan, Haluk, Hukuka Aykırılık Bağı, Sorumluluk Hukukunun Güncel Sorunları - Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler I. Sempozyumu, Ankara 1977. (Anılış: “Hukuka Aykırılık”)

Tiftik, Mustafa, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı, Ankara 1994.

  1. Tandoğan, Haluk, Türk Mesuliyet Hukuku (Anılış: “Mesuliyet”), Ankara 1961, s. 11; Akman, Sermet/Burcuoğlu, Haluk/Altop, Atilla, Tekinay Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 475; Nomer, Haluk N., Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2015, s. 138; Yargıtay 4. HD, E. 2015/570, K. 2016/171, T. 11.1.2016; Yargıtay 3. HD, E. 2014/9881, K. 2015/3099, T. 26.2.2015 ↑

  2. Sanlı, Kerem Cem, Haksız Fiil Hukukunun Ekonomik Analizi, İstanbul 2010, s. 421-423 ↑

  3. Kaneti, Selim, Haksız Fiil Sorumluluğunda Kusur Kavramının Önemi (Anılış: “Kusur Kavramı”), Sorumluluk Hukukunun Güncel Sorunları - Sorumluluk Hukukunda Yeni Gelişmeler I. Sempozyumu, Ankara 1977, s. 39 ↑

  4. Buz, Vedat, Aynı Şahsın Farklı Hukuki Sebeplerle Sorumluluğu: TBK m. 60 Üzerine Düşünceler, Batider, C. XXIX, S. 2, 2013, s. 31. ↑

  5. Büyüksağiş, Erdem, Yeni Sosyo-Ekonomik Boyutuyla Maddi Zarar Kavramı, İstanbul 2007, N. 159 vd. Salt malvarlığı zararlarının tazmini sorunu karşılaştırmalı hukukta da yoğun bir şekilde tartışılan önemli sorunlardandır. ↑

  6. Çağlayan Aksoy, s. 216; Akçura Karaman, Tuba, Hukuka Aykırılık Unsuru ve Tehlike Kuralı, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 3, S. 1, 2004, s. 560; ↑

  7. Sanlı, s. 407; Kırca, Çiğdem, Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı Sorumluluk, Ankara 2004, s. 13-14; Çağlayan Aksoy, s. 217; ↑

  8. Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 78. ↑

  9. Çağlayan Aksoy, s. 220-221. Salt ekonomik zarar, eşya zararı ve bedensel zarar dışında kalan tüm zararları içine alan bir ifadedir. Baş Süzel, Ece, Gerçek Olmayan Vekaletsiz İş Görme - Menfaat Devri Yaptırımı, İstanbul 2016, s. 57; Tiftik, Mustafa, Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı, Ankara 1994, s. 49-50; Buz, s. 36; Kırca, s. 9 ↑

  10. Akçura Karaman, s. 558-559. ↑

  11. Gabriel, N. 835. (alıntıdır, Akçura Karaman, s 311) ↑

  12. Çağlayan Aksoy, s. 221-223; Sanlı, s. 407. ↑

  13. Tandoğan, Mesuliyet, s. 17; Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Anılış: “Genel Hükümler”), Ankara 2015, s. 585; Oğuzman, M. Kemal/Öz, M. Turgut, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. 2, İstanbul 2012, s. 14; ↑

  14. Atamer, s. 24; Çağlayan Aksoy, s. 218. ↑

  15. Çağlayan Aksoy, s. 160. ↑

  16. Gürpınar, s. 85; Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 82; Tandoğan, Mesuliyet, s. 18; Sanlı, s. 407; Kırca, s. 14; Eren, Genel Hükümler, s. 585 ↑

  17. Kapancı, Kadir Berk, Ahlaka Aykırı Bir Fiille Kasten Verilen Zararın Tazmini, İstanbul 2016, s. 7-8. ↑

  18. Eren, Genel Hükümler, s. 585; Atamer, s. 26; Antalya, s. 426 ↑

  19. Atamer, s. 26-27; Çağlayan Aksoy, s. 163. Sonucun hukuka aykırılığı yaklaşımının eleştirisi için bkz. Eren, Genel Hükümler, s. 592-593 ↑

  20. Tandoğan, Mesuli­yet Hukuku, s. 21; Oğuzman/Öz, s. 15; Çağlayan Aksoy, s. 171/172. ↑

  21. Eren, Genel Hükümler, s. 585; Atamer, s. 26; Antalya, s. 426 ↑

  22. Eren, Genel Hükümler, s. 593; Atamer, s. 25. ↑

  23. Serozan, Rona, Medeni Hukuk, İstanbul 2015, s. 236. ↑

  24. Akçura Karaman, s. 564; Atamer, s. 25; Buz, s. 33; Kırca, s. 15 ↑

  25. Oğuzman/Öz, C.2, s. 15. ↑

  26. Atamer, s. 26-27; Çağlayan Aksoy, s. 163. ↑

  27. Atamer, s. 26. ↑

  28. Çağlayan Aksoy, s. 167-171. ↑

  29. Sanlı, s. 410. ↑

  30. Çağlayan Aksoy, s. 164-165. ↑

  31. Kırca, s. 16-17; Çağlayan Aksoy, s. 171; Buz, s. 37. ↑

  32. Atamer, s. 26. ↑

  33. Eren, s. 620; Çağlayan Aksoy, s. 161; Abik, s. 371. ↑

  34. Tandoğan, Mesuliyet, s. 25; Atamer, s. 75; Eren, s. 551; Kaneti, Kusur, s.40; Oğuzman/Öz, s. 14/15; Sanlı s. 408; Abik, Yıldız, “Normun Koruma Amacı Teorisi”, AUHFD, 59 (3) 2010: 345-448, s. 369 ↑

  35. Kırca, s. 16-17; Çağlayan Aksoy, s. 171; Buz, s. 37. ↑

  36. Kocayusufpaşaoğlu, Necip, Borçlar Hukuku Genel Bölüm, C. 1, İstanbul 2014, s. 469 ve s. 478. ↑

  37. Akçura Karaman, s. 566-567. ↑

  38. Eren, Genel Hükümler, s. 596 ↑

  39. Eren, Genel Hükümler, s. 596. ↑

  40. Buz, s. 35 ↑

  41. Buz, s. 35; Çağlayan Aksoy, s. 224-225; ↑

  42. Çağlayan Aksoy, s. 224. ↑

  43. Atamer, s. 11. ↑

  44. Çağlayan Aksoy, s. 227 vd. ↑

  45. Akçura Karaman, s. 566. ↑

  46. Çağlayan Aksoy, s. 237. ↑

  47. Çağlayan Aksoy, s. 250. ↑

  48. Çağlayan Aksoy, s. 249 vd. ↑

  49. Eren, Genel Hükümler, s. 598. ↑

  50. Kırca, s. 21. ↑

  51. Eren, Genel Hükümler, s. 587; Tiftik, s. 49. ↑

  52. Tandoğan, Hukuka Aykırılık, s. 9 vd. ↑

  53. Tandoğan, Hukuka Aykırılık, s. 5 vd; Eren, Genel Hükümler, s. 595 vd. Bu konuda ayrıntılı bir çalışma için bkz. Atamer, s. 70 vd; Akman/Burcuoğlu/ Altop, s. 476. ↑

  54. Buz, s. 36-37. ↑

  55. Atamer, s. 83; Abik, s. 392. ↑

  56. Tandoğan, Hukuka Aykırılık, s. 9-10. ↑

  57. Yargıtay 4. HD, E. 2004/10434, K. 2005/4506, T. 28.4.2005. ↑

  58. Serozan, Rona, Yargıtay’ın Tepki Çeken Son Tazminat Kararlarında Göze Batan Hukuksal Yanılgılar ve Bunları Tetikleyen Muhafazakar İdeoloji (Anılış: “Muhafazakar İdeoloji”), Güncel Hukuk, s. 36 vd., http://media.wix. com/ugd/a6a924_ca44c723d9ad4663bcc764fd49499a33.pdf, son erişim tarihi: 7.4.2016. ↑

  59. Gençcan, Ömer Uğur, Aile Hukuku, Ankara 2011, s. 561; Dural, Mustafa/ Öğüz, Tufan/Gümüş, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku Cilt III - Aile Hukuku, İstanbul 2011, s. 155. ↑

  60. Abik, s. 391. ↑

  61. Yargıtay 4. HD, E. 2014/6538, K. 2015/5839, T. 7.5.2016 ↑

  62. Atamer, s. 82. ↑

  63. Abik, s. 347; Antalya, s. 433. ↑

  64. Atamer, s. 70.; Antalya, s. 431. ↑

  65. Atamer, s. 27. ↑

  66. Atamer, s. 14. ↑

  67. Akçura Karaman, s. 568. ↑

  68. Oğuzman/Öz, C. 2, s. 16-17 ↑

  69. Atamer, s. 16-17. ↑

  70. Oğuzman/Öz, C. 2, s. 16. ↑

  71. Abik, s. 372. Akçura Karaman, s. 578; Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 1 ↑

  72. Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 18; Tiftik, s. 46. ↑

  73. Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 123; Tiftik, s. 46. ↑

  74. Çağlayan Aksoy, s. 164; Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 123; Sanlı, s. 412 ↑

  75. Akçura Karaman, s. 563; Antalya, s. 437; Çağlayan Aksoy, s. 164; Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 19; Oğuzman/Öz, C.2, s. 20; ↑

  76. Çağlayan Aksoy, s. 165; Tiftik, s. 46. ↑

  77. Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 124-130. ↑

  78. Atamer, s. 17; Kırca, s. 46; Akman/Burcuoğlu/Altop, Tekinay Borçlar Hukuku, s. 480; Kaneti, Hukuka Aykırılık, s. 135; Tiftik, s. 46-47. ↑

  79. Oğuzman/Öz, C.2, s. 13; Kırca, s. 47. ↑

  80. Yargıtay 4. HD, E. 1988/4147, K. 1988/7408, T. 13.9.1988. ↑

  81. Sanlı, s. 416. ↑

  82. Sanlı, s. 416-417. ↑

  83. Buz, s. 40-41. ↑

  84. Gürpınar, s. 84. Ayrıca bkz. Kırca, s. 18 vd ↑

  85. Bkz. Eren, s. 592; Barlas, s. 432-433; Kırca, s.40 vd ↑

  86. Tandoğan, Mesuliyet, s. 26. ↑

  87. Kırca, s. 39 vd. ve Gürpınar, s. 73 vd. ↑

  88. Çağlayan Aksoy, s. 184; Gürpınar, s. 51-54. ↑

  89. Gürpınar, s. 51. ↑

  90. Çağlayan Aksoy, s. 186; Kırca, s. 1. ↑

  91. Çağlayan Aksoy, s. 188; Gürpınar, s. 93; ↑

  92. Çağlayan Aksoy, s. 190 ↑

  93. İsviçre Federal Mahkemesi’nin 4C.193/2000 numaralı ve 26.9.2011 tarihli kararı. ↑

  94. Hâtemi, Hüseyin, Hukuka ve Ahlaka Aykırılık Kavramları ve Sonuçları (Özellikle BK. 65 Kuralı), İstanbul 1976, s. 20-22; Oğuzman/Öz, C. 2, s. 20; Barlas, s. 432-433 ↑

  95. Barlas, s. 432. ↑

  96. Oğuzman/Öz, C.2, s. 20. ↑

  97. Çağlayan Aksoy, s. 202; Kapancı, s. 15-17. ↑

  98. Antalya, s. 428; Kırca, s. 41 ↑

  99. Kırca, s. 41; Paksoy Küçük, s. 72-73. ↑

  100. Antalya, s. 436.; Buz, s. 42-43; Barlas, s. 420. ↑

DİJİTAL HUKUK KÜTÜPHANESİ // FETHİ GÜZELDOSYA: Hukuka Aykırılık Unsuru.docx